نویسنده : افسانه زمانی
خانواده رکن اصلی جامعه و فرزند کمال مطلوب آن است.خانواده میتواند فرزند را به نحو شایسته در درون خود بپروراند و به عنوان آینده ساز جامعه،به ثمر برساند یا موجب تباهی و شقاوت او شود.توجه و اهمیتی که قانون برای خانواده قائل است،به همین نکته باز میگردد.
اما متأسفانه به خاطر اشکال های موجود در قوانین و مقررات مربوطه،در برخی موارد،حقوق کودکان،آنچنان که به مصلحت آنهاست، رعایت نمیشود،نظیر قوانینی که تکلیف حضانت کودک در درون خانواده یا بعد از انحلال آن یا قوانین مربوط به اداره امور کودک و مسئله نگهداری و تربیت او را بیان میکند.
حضانت به معنای«در دامن پروراندن»1و منظور از آن،نگاهداری و پرورش فرزند در آغوش مادر است. در حقیقت حضانت عبارت است از سرپرستی و نگهداری و مواظبت از طفل در تمامی ابعاد از جمله آموزش،پرورش،تربیت،...به نحوی که سلامت جسمی و روانی وی تأمین شود.
آیت اللّه مرعشی در باب اهمیت مسئله حضانت از فرزند چنین میگوید:«مسئلۀ حضانت از زمانی نیست که طفل متولد میشود بلکه از زمان انعقاد نطفه او است.چون نه فقط لازم است بچه در زمانی که به دنیا آمد از نظر تربیتی سرپرستی شود بلکه از موقعی که نطفه او منعقد و کامل میشود و وجود پیدا میکند،پدر و مادر مسؤلیتهایی نسبت به حفظ و تربیت او دارند. این است که در روایت آمده:«السعید سعید فی بطن امّه و الشقی شقی من بطن امّه»اگر بچه ای خوشبخت میشود به خاطر این است که در رحم مادرش خوب تربیت شده و اگر بچه ای شقی میشود از همان زمان است که به وجود میآید و در رحم مادر قرار میگیرد.2»
تا زمانی که پایه های بنیادین یک خانواده،محکم و با ثبات است و زن و شوهر در کنار هم زندگی میکنند حضانت فرزند بر عهده هر دو ایشان است.زیرا ماده 1168 قانون مدنی مقرر میدارد:«نگهداری اطفال هم حق هم تکلیف ابوین است.»حضانت حق والدین است چون به آنها در اعمال و اجرای این مسئولیت اختیاراتی میبخشد و نسبت به دیگران در حضانت از فرزند،حق تقدم و اولویت ایجاد میکند.و از سوی دیگر به عنوان تکلیفی بر دوش والدین به شمار میرود. زیرا هدف غائی از حضانت،رعایت مصلحت طفل است.
با این وجود مقررات مربوط به حضانت،تأمین کننده مصلحت مذکور نیست.نمونه بارز آن ماده 1169 قانون مدنی چنین میگوید:«برای نگهداری طفل،مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او،اولویت خواهد داشت.پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم،حضانت آنها با مادر خواهد بود.»مادۀ مذکور بیان کنندۀ ترتیب اعمال حق حضانت طفل برای پدر و مادر است البته در زمانی که در مرحلۀ طلاق و جدایی قرار میگیرند.یعنی در مورد فرزند دختر تا هفت سالگی و در مورد فرزند پسر تا دو سالگی،امر حضانت را به مادر واگذار میکند و بعد از آن فرزند را به پدر می سپارد تا زمانی که کودک به مرحله بلوغ برسد و قدرت انتخاب پیدا کند.
اشکال موجود در مادۀ 1169 قانون مدنی نیز به همین ترتیب مقرر شده باز میگردد.در واقع از آنجایی که در امر حضانت مهمترین نکته،تأمین مصلحت طفل است،مادۀ مذکور فاقد این خصیصه است.بنابراین با بررسی فقهی که در این زمینه انجام میدهیم و نیز با مقایسه تطبیقی آن با مواد قانون حمایت از خانواده و در نهایت با ذکر نقطه نظرات روانشناسان از بعد مسائل روحی و روانی کودک به این نتیجه خواهیم رسید که مادر در امر حضانت تا زمانی که طفل به سن بلوغ و انتخاب برسد،سزاوارتر است و در این مورد فرقی بین دختر و پسر وجود ندارد.
الف – بررسی موضوع از دیدگاه فقهی:
ابتدا به ذکر روایاتی میپردازیم که در باب حضانت،به ظاهر،پدر را سزاوارتر از مادر میداند.
روایت اول از فضل ابی العباس است که میگوید:«از امام صادق(ع)پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر است یا زن؟حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر است ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید:من هم بچه را به همان مزدی که دیگری شیر میدهد،شیر میدهم،مادر شایسته است.»این روایت مستندنظر عدهای از فقها است که معتقدند،پدر چه در دوران شیرخوارگی طفل و چه پس از آن در امر حضانت شایسته تر است.
روایت دوم از داوود بن الحسین است که میگوید: «امام صادق در مورد آیه شریفه:«مادران بچه های خود را شیر میدهند»فرمودند:فرزند در دوران شیرخوارگی بین پدر و مادر به گونۀ برابر قرار میگیرد و زمانی که از شیر گرفته شد،پدر سزاوارتر و شایسته تر است و اگر پدر،کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد مادر به پنج درهم حاضر به شیر دادن باشد، پدر میتواند بچه را از او بگیرد.لیکن اگر بچه با مادر باشد بهتر و شایسته تر است.»
براساس این روایت،نظر عده ای از فقها بر این است که در اعمال حضانت،پدر،بعد از زمان شیرخوارگی کودک سزاوارتر است.
عدۀ دیگری از فقها (که البته قول قانون مدنی نیز مبتنی بر این نظریه است) معتقدند پسر تا دو سالگی و دختر با هفت سالگی تحت حضانت مادر است و بعد از آن به پدر واگذار میشود.مستند نظر ایشان جمع بین روایتها است.(روایتهایی که ناظر بر این است که فرزند تا دو سالگی (دختر و پسر)در حضانت مادر است و روایاتی که میگوید فرزند تا هفت سالگی (دختر و پسر)در حضانت مادر است.)
بررسی روایتها:
نکتۀ مهمی که از مجموع این روایتها استنباط میشود آن است که در حق مادر بر حضانت فرزند تا دو سالگی هیچ تردیدی وجود ندارد.
در مورد روایت فضل ابی العباس که ظاهرا حاکی از شایسته تر بودن پدر است با کمی دقت و تأمل در مضمون آن میتوان فهمید که بیشتر ناظر به مسئلۀ رضاع (شیرخوارگی) کودک است،نه در باب حضانت و بنابراین مضمون این روایت به آن اندازه صریح متقن نیست و نمیتواند به عنوان یک دلیل قطعی و ثابت بر اصل«حق حضانت مادر»خدشه دار کند.
در مورد روایت دوم نیز باید گفت که سند آن ضعیف است.زیرا صاحب جواهر از آن به عنوان«خبر» یاد کرده است.حتا صاحب مدارک نیز از آن به عنوان روایت صحیفه نام نبرده و اصلا به حساب نیاورده است.
از سوی دیگر ای روایت دربارۀ حق حضانت مادر سخنی نگفته است.زیرا علاوه بر آن که مضمون اصلی آن در مورد رضاع(شیر دادن) است و مربوط به حضانت نیست،دوران تا دو سالگی فرزند را که دوران شیرخوارگی است برای پدر و مادر در اعمال حق حضانت مساوی میداند و بعد از آن به طور مطلق (دختر و پسر) حضانت را به پدر واگذار میکند.بنابراین این روایت نیز نمیتواند دلیل متقنی برای خدشه وارد کردن بر اصل حضانت مادر باشد.و مورد نظریه سوم (قول قانون مدنی)باید توجه داشت جمع بین روایتها که پدیدآورنده نظریۀ مذکور است،مبتنی بر روایت خاصی نیست.یعنی ما هیچ روایتی نداریم که صراحتا حضانت فرزند پسر را تا دوسالگی و دختر را تا هفت سالگی به مادر واگذار کرده باشد.از سوی دیگر با توجه به فلسفۀ حضانت که حفظ و رعایت مصحلت کودک است،تعیین سن خاصی برای پسر و دختر نمیتواند صحیح و به مصلحت باشد.زیرا در مراحل رشد بین پسر و دختر هیچ تفاوتی وجود ندارد.همانطور که یک دختر به تغذیه،پوشاک،بهداشت،تفریح،سرگرمی و مهمتر از همه،محبت مادر احتیاج دارد،به همان میزان نیز پسر به اینها نیازمند است و نمیتوان گفت دوران دو سال(شیرخوارگی در مورد پسر)در کنار مادر برای او کفایت میکند.از سوی دیگر در مورد دختر نیز تعیین سن هفت سال صحیح به نظر نمیرسد.زیرا چگونه میتوان مدعی شد که کودک تا هفت سال نزد مادر بماند و به او از هر لحاظ وابستگی پیدا کند و بعد او را جدا کرده و به پدر واگذار کنند و در این حالت به او لطمه و ضربه های روحی وارد نیاید؟
اعطای حضانت به مادر مطلقا(در مورد پسر و دختر)از هر لحاظ شایسته تر و مناسبتر است. چنانکه امروزه میبینیم مربی مهد کودکها را زنان تشکیل میدهند و به خوبی از عهدۀ وظیفۀ خود بر میآیند.پس ما نمیتوانیم نظریه فوق را هم بپذیریم و با شرحی که بیان شد از درجه اعتبار میافتد.
عدۀ دیگری از فقها نظرهای معتدلی دارند و در باب حضانت مادر را نیز شایسته میدانند.
1-تعدادی از این فقها معتقدند مادر تا هفت سالگی از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر است.مستند این نظریه،دو روایت است که ذکر میگردد.
روایت اول: ایوب بن نوح میگوید:شخصی از اصحاب به امام(ع)نوشت:«من همسری داشته ام که از او صاحب فرزند هستم و او را طلاق داده ام.»امام(ع) نوشتند:«زن در نگهداری فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است.»
روایت دوم:ایوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادی مینویسند:«مردی با زنی ازدواج کرده و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده،چه زمانی میتواند بچه را از او بگیرد؟»حضرت فرمودند:«زمانی که فرزند هفت ساله بشود اگر بخواهد میتواند او را بگیرد.»
2-عده ای دیگر معتقدند که مادر تا زمانی که ازدواج نکرده از هر کس شایسته تر است و در تبیین نظریه خود روایتهای زیر را بیان میکنند.
الف-روایت مرسله منقری:از امام صادق(ع)در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود:«مادر،تا هنگامی که ازدواج نکرده است.»
ب-حدیث نبوی:مادر تا زمانی که ازدواج نکرده در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر است.
اکنون در بیانی قوی تر،به ذکر روایاتی میپردازیم که مادر را به طور مطلق سزاوارتر میدانند(در مورد پسر و دختر):
الف-حدیث نبوی:کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد،خداوند بین او و دوستانش روز قیامت جدایی میاندازد.
ب- از حضرت علی(ع)در تفسیر کلمه«الرحمن»نقل شده است که فرمود:«از نشانه های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته، آن نیرو را مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر سنگدل شد،تربیت و نگهداری کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.»
فقهای اهل سنت حضانت را به طور کلی حق مادر دانسته،او را شایسته تر میدانند.و علاوه بر روایاتی که مستند نظر ایشان است میگویند مهربانی و دلسوزی مادر به کودک بیشتر است.
فقهای مذهب مالکی معتقدند حضانت مادر در مورد پسر تا زمان بلوغ و نسبت به دختر تا زمانی است که ازدواج نماید.فقهای مذهب شافعی نیز معتقدند حضانت مدت معینی ندارد بلکه طفل باید نزد مادرش بماند تا زمانی که قدرت تمیز و انتخاب پیدا کند.
بنابراین در بررسی فقهی که در باب حضانت صورت گرفت،روشن شده که اصل در امر حضانت،حق مادر است و خارج شدن از این اصل به دلیل قطعی و محکمی نیازمند است و ملاحظه شد که در روایات ذکر شده دلایل متقن و محکمی که این اصل را خدشه دار کند،موجود نیست.
ب – بررسی موضوع از دیدگاه قانونی:
در اینجا به مقایسه قانون مدنی و مواد قانون حمایت خانواده میپردازیم.در قانون مدنی اولویت در امر حضانت فرزند پسر تا دو سالگی و در مورد فرزند دختر تا هفت سالگی برای مادر شناخته شده است اما در قانون حمایت خانواده از همان ابتدا مسئله اولویت را منتفی دانسته بلکه مقرر داشته که این مسئله با توافق والدین و تصمیم دادگاه حل میشود.
مادۀ 12 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مقرر میدارد:«در کلیۀ مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر میشود،دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین میکند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند،ترتیب نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص مینماید.»
مادۀ 13 قانون فوق الذکر نیز میگوید:«در هر مورد بر حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص داده شود که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد و یا به طریق اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده نشده باشد دادگاه پس از رسیدگی،حضانت طفل را به هر کسی که مقتضی بداند محول میکند.»
بنابراین طبق دو مادۀ مذکور،پس از وقوع طلاق حضانت به دو طریق امکانپذیر است:
1-ترتیب رضایت بخشی که والدین پیشنهاد میکنند.
2-در غیر وجود چنین پیشنهادی دادگاه رأسا تصمیم میگیرد.
پس ملاحظه میشود که در این موارد قانون حمایت خانواده مصلحت کودک را بر همه چیز مقدم دانسته و او را به کسی که شایسته تر است میسپارد.
رویۀ دادگاهها نیز این گونه بود که الزامی به رعایت ترتیب مندرج در قانون مدنی نمیدیدند و اغلب اوقات خلاف آن عمل میشد یعنی در صورت توافق والدین یا تصمیم دادگاه حضانت پسران بیشتر از دو سال یا دختران بیشتر از هفت سال به مادر داده میشد در اینجا نمونه هایی ذکر میشود:
نمونه اول:دادگاه در مورد مردی که دارای دو همسر بوده و از همسر اول دارای شش فرزند و از همسر دوم صاحب یک فرزند بود و همسر دوم خود را طلاق داده بود چنین حکم داد:
«حضانت فرزند زوجین(یک پسر پنج ساله)از جهت اینکه از بدو تولد نزد مادر بوده و این که زوج، عیال و فرزندان دیگری نیز دارد و مصلحت نیست که طفل از مادر گرفته،به پدر سپرده شود و پدر طفل نیز اظهار داشته که در مورد حضانت و هزینه طفل تابع تصمیم دادگاه میباشد،بنابراین حضانت طفل به مادر محول میشود و پدر مکلف است که کماکان ماهیانه مبلغی بابت هزینۀ طفل به مادر پرداخت کند و میتواند هفته ای یکبار در روز جمعه طفل را ملاقات و در صورت تمایل با خود برده و در همان روز به مادرش تسلیم کند.»3
نمونه دوم:در رأی دیگر در مورد پدری که زوجه خود را طلاق داده و با زن دیگری ازدواج کرده و فرزند نزد پدر مانده و بعد پدر،زن دیگری گرفته بود،مادر فرزند درخواست انتقال حضانت را به خود کرده بو
